参见袁长江主编:《董仲舒集》,学苑出版社2003年版,第6-24页天人三策。
人民调解的管辖主体也由平等主体之间的公民与公民之间纠纷扩展到公民与法人,甚至法人与法人的纠纷。不可否认,通过多年的司法改革,社会对纠纷解决机构产生了制度化的要求—专业的组织、高素质的人员、规范的管理和合理的程序等等。
截止2009年末,全国已有16个省、自治区、直辖市的56个地市启动了医疗纠纷人民调解和医疗责任保险工作[43]。换言之,如果人民调解组织不主动去适应这样的神话,那么它们将无法获得支持其生存的正当性,并会招致公众的忽视、当事人怀疑和法院的责难,其生存所必须的外部资源就会无法保证,因为从新制度主义的视角来看,外部的支持主要通过使社会满意(agreement )来实现,而不是主要通过组织自身的表现(perform-ance)[70]。在企事业调委会的建设方面,各地也充分发挥了自主性。 【摘要】在新制度主义看来,人民调解的复兴是各级司法行政机关在强烈扩张冲动影响下所进行的自下而上的改革。企事业调委会是指在企业事业单位设立的人民调解委员会。
比如2004年4月12日发布的《江苏省高级人民法院、江苏省司法厅关于认真贯彻〈最高人民法院、司法部关于进一步加强人民调解工作切实维护社会稳定的意见〉的通知》就提出要进一步建立健全县(市、区)、乡(镇、街道)、村(居)三级人民调解委员会,形成工作网络。可见,通过十年的改革,人民调解的管辖范围不仅包含常规的民间纠纷,如婚姻家庭、遗产继承和邻里纠纷等,而且还扩展到新型的社会难点、热点纠纷,如环境保护、土地拆迁、物业管理和食品安全等等。合起来就是我所说的一极两元主从式多样化的构成。
因此,作为政教两翼的德礼与刑罚,实际上就是传统中国法内容的基本构成,亦即儒、法、道、阴阳诸家思想经董仲舒综合后所形成的大德小刑的结构。伴随着社会转型,法自身的一个最大变化就是它的体系的瓦解与重建。正因为此,至少因为这个原因,从宋代开始,传统中国的法律,无论是国法还是准国法的乡规民约,都一致表现出强烈的礼教性,其中最为人们熟悉的是礼教的核心三纲五常在法律上地位的上升。这个理论范式从西汉以来一直处于改进中,唐宋社会的变动和理学思想的出现,使它最终被改进成为广大精微的理论。
陈寅恪:《论韩愈》,载胡晓明、傅杰主编:《释中国》(第二卷),上海文艺出版社1998年版,第925-939页。从这个意义上说,未来中国法的统一性,在学理上将有可能是道德、平等与自由的结合体。
由周公而下,下而为臣,故其说长。[14]本文一直在使用道德这个词,到此笔者要特别指出,文中所说的道德原理中的道德一词,与现在我们通常所说的道德的含义不同。显而易见,以朱子为代表的理学已是这个思想最完备的理论形态。如前所述,从理学的观点来看法律,统一性是法的思想和制度的内在要求与倾向,因为宇宙世界是统一的,这是包括人类和法在内的世界万物的存在之理。
针对这个问题,朱熹在摄取了三家核心概念后,首先将这些互不关联的概念通分为内与外(或曰体与用)两类,继之将内与外两类概念纳入阴与阳的二元范畴,再通过阳主阴从之易理,合内外二元为内主外从之一元化格局,最后统为一体而合于道。至于因明学,在朱子理学中,通过气的中介已成为阴阳转化的逻辑补充,用朱熹的话说即是:阴阳只是一气,阳往交易阴,阴来交易阳,两边各各相对。但以救世为天职的儒家,既无法面对亦不能容忍这种状况继续下去,于是他们行动起来,努力复兴处于危机中的儒家正统地位和系统学说,这项工作就是从中唐开始到南宋完成的重建道统的过程。在制度上,传统中国是道德控制法律下的礼法结合、德主刑辅模式,西方在近代以来主流上是道德与法律分离的法律至上统治模式。
【摘要】社会转型必然引起法的理论和制度体系的统一性运动。这一点我们通过对《唐律疏议》的分析可以得到印证。
{18} 上述这样的状态,再加上东汉魏晋以来,儒学为古文经学所把持,训诂考据把儒学弄成了支离琐碎的章句之学而缺乏义理。这些快速但不彻底的社会转换,构成了中国历史上最具革命性的社会转型。
因为,在学理上,传统中国法的理论建立在天人合一的有机宇宙观上,它以道德为原理,以责任为基点,形成责任→权利型[27]的法结构,可谓是道德(责任)法理学。从社会形态来说,殷周之际是部族社会向宗法社会的转变。一百年来,在法的思想理论方面,一边是传统法理论的消解和被抛弃,一边是域外(主要是西方)法学理论的轮番登场和被追捧。不过,对于简单的西周体制来说,文武周公之道可以说是当时的统一理论了,因此它不仅能满足主体的需求,而且还能引导社会向前发展。这样一来,内主外从的一元化阴阳之理,使统一世界的统一性,在形式上归于道,而实质归于德,道与德共同构成世界的统一性,道德成为世界万物的统一原理,亦即万物之理,这就是我们所说的朱子理学的包融和超越之处。这我们可以从朱熹那得到说明,朱熹说:宇宙之间,一理而已。
这样一来,天理、国法、人情不是相通了吗?所以,乾隆皇帝在为重修后的《大清律例》所作的序中说:简命大臣取律文及递年奏定成例,详悉参定,重加编辑。{7}(P251-262)在笔者看来,朱子理学之所以能够融合分立的三家,弥合自然、社会和人的分离,最根本的是朱熹继承了包容天、地、人的中国哲学原点《易经》的精神,并遵循在《易经》基础上发展起来的儒家形而上学传统(如《易传》等),[10]同时吸收北宋理学的成果,通过摄取儒、释、道三家的核心概念,最终把它们融合成有机的系统。
由此可见,以道德为精髓的周政不仅完成了中国文明史上第一次大规模的社会转型与法的统一性,亦开启了以后中国社会转型与法的统一性的范式和路径。如果说统一性是法的存在之理在形式上的要求,那么,礼教性就是法的存在之理在实体上的要求。
(《论语·八佾》,《史记·太史公自序》)这里所说的道不是道家之道,而是指西周时期的统一秩序和道德文化系统。理学在理论上重建了宇宙的统-性,并借此复兴了儒家思想使之重获正统和系统的地位,所以,理学又被称为新儒学。
对此,刘向在《战国策序》中这样写道:仲尼既没之后,田氏取齐,六卿分晋。因为按照上述的分类合成,儒、释、道三家核心概念之间的联系仅仅只是形式逻辑上的,其实它们相互之间还缺乏内在的或者说精神上的联系。表现到法律或者说制度模式上,将有可能是责任、公有与权利的平衡结构。[29]张晋藩先生多年研究并提倡发扬中华法系的优良传统,曾明确提出重塑中华法系的重要观点。
二、春秋战国的社会转型与法的统一性 周政施行到春秋战国时期,中国历史上迎来了第二次大规模的社会转型与法的统一性运动。[9]宇宙是古代中国人有关时间和空间的整体观,包括自然界、社会和人类的统一体。
自其里言之,则旧制度废而新制度兴,旧文化废而新文化兴。……老氏之说犹未惑人,佛氏之说,虽深山穷谷之中,妇人女子皆为之惑,有沦肌洽髓牢不可解者。
乏于史料,我们还估算不出殷周之际社会转型中法的统一性所经历的时间,但我们知道这套系统从西周初年一直行用到春秋战国。{26}(P150-167,P408-419)由此可见,朱子理学相对于董仲舒理论的进步在于合理化。
由此可知,无论是宇宙的统一性,还是法的统一性,都是它们内部的自然本性和趋势,并非由任何外在因素所为。尤其是相对于学理深奥的释、道二教,儒家思想显得贫乏,结果是它既不能包含又不能回答道家的道器义理和释家的心性修养问题。有鉴于此,周从文王开始,就转变到了重人事尊德性的方面,把天命(帝位)与民命(用刑)通过道德联系起来,认识到皇天无亲,惟德是辅,(《尚书·蔡仲之命》)提出以德配天和敬天保民,(《尚书·召诰》)最后落实到明德慎罚(《尚书·康浩》)的德政思想上。这个原理就是道德,它遍于宇宙万物,包括人所感受到的自然、社会与人类自身,用朱熹的话说,即是道之流行,发见于天地之间,无所不在。
譬如,天、人不同物却为何能够感应?阴、阳二元为何阳主阴从并且能够相互转化?春秋大一统为什么必要?董仲舒所给出的解释是天意如此的神学目的论。这当然亦是在传统中国思想范围内,同时亦是通过比较而得出的结论。
参见梁启超:《先秦政治思想史》,天津人民出版社2003年版,第184-187页。这亦表明董仲舒的春秋大一统中包含了法的统一理论,实际上这个理论亦是在综合杂糅了儒、道、法、阴阳诸家思想的基础上建构起来的。
原理有形式、实体和结构三要素,因此,我们亦不妨说统一性是传统中国法道德原理的形式特征,礼教性是它的实体特征,差序性则是它的结构特征。而国人之所以有这样的思想观念,乃是因为这是自远古以来中华民族认识和把握这个世界的经验总结与智慧结晶,亦即朱熹所说的盖自上古圣神继天立极,而道统之传久也。
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